OPINIÓN | Por qué la próxima Autoridad Reguladora de Activos Virtuales de Kenia (VARA) tiene serias señales de alerta en su gobernanza

El proyecto de ley revisado sobre Proveedores de Servicios de Activos Virtuales de Kenia (VASP) introduce una autoridad reguladora dedicada: la Autoridad Reguladora de Activos Virtuales (VARA). Si bien este es un paso encomiable hacia adelante en la estructuración de la supervisión de los activos virtuales, la composición propuesta de la junta de VARA plantea preocupaciones críticas que merecen un mayor escrutinio.

En un artículo detallado y completo, Muthoni Njogu, una abogada de activos digitales keniana experimentada y una de las principales figuras de la industria cuyas recomendaciones fueron capturadas y adoptadas en la última revisión del proyecto de ley VASP de Kenia, ofrece una mirada objetiva sobre cómo se constituye VARA y propone recomendaciones sobre lo que se puede hacer para garantizar que los interesados y los actores de la industria estén equitativamente representados.

¿Quién compone la Junta?

El proyecto de ley propone una junta de siete miembros que comprende:

  • La Presidenta ( nombrada por el Secretario del Gabinete para el Tesoro Nacional )
  • El Secretario Principal del Tesoro Nacional o su representante
  • El Secretario Principal de TIC o su representante
  • El Gobernador del Banco Central de Kenia o su representante
  • El CEO de la Autoridad de Mercados de Capitales (CMA)
  • El CEO de la Autoridad de Comunicaciones (CA)
  • Un designado de una entidad privada – la Cámara de Comercio de Activos Virtuales (VACC)

Según Muthoni, en papel, esto parece equilibrado: combina la representación del gobierno, los organismos reguladores y el sector privado.

Pero una inmersión más profunda muestra lo contrario. Según Muthoni:

"En la superficie, esto parece una forma inteligente de asegurar que la nueva Autoridad esté conectada con el sistema financiero existente de Kenia. Tener al Tesoro, al CBK, a la CMA y a la NIFCA en la mesa debería, en teoría, llevar a una política coordinada. Pero también crea un campo minado potencial de lealtades en competencia.

La solución del proyecto de ley parece ser un compromiso: en lugar de un único organismo operativo, crea una "autoridad conjunta" a nivel de junta al reunir a los jefes de estas agencias en la misma sala. Mi preocupación es que esto podría convertir la sala de juntas en un campo de batalla, donde cada representante lucha por los intereses de su institución en lugar de centrarse en los objetivos específicos de la nueva VARA. Esto pone una gran presión sobre el presidente para construir consenso entre algunos jugadores muy poderosos.

El éxito o fracaso de toda la empresa podría depender de la habilidad e independencia de esa única persona.

Citas, Plazo y Independencia

Para mantener la independencia, Muthoni argumenta que se necesita un proceso de selección más abierto e independiente, como la verificación parlamentaria o un panel de selección dedicado, en lugar de la propuesta actual donde el Preisent elige al presidente.

El tiempo que los miembros de la junta permanecen en la junta también ha sido cuestionado. En lugar de un mandato de 3 años, Muthoni propone un mandato de 4-5 años similar al de otros reguladores internacionales para garantizar la estabilidad de la junta. También apoya la propuesta de escalonar los nombramientos de la junta para garantizar la continuidad a medida que expiren los mandatos de cada miembro de la junta.

Otra parte encomiable del proyecto de ley es su compromiso con la diversidad.

“Exige explícitamente que el Presidente y el Secretario del Gabinete consideren el equilibrio de género, la diversidad étnica y regional, así como la inclusión de personas con discapacidades y jóvenes en sus nombramientos. Esto establece un alto estándar para los organismos públicos en Kenia y es algo de lo que estar orgulloso,” dice Muthoni.

Calificaciones de los Miembros de la Junta – Un Gran Problema

Cuando se trata de calificaciones, Muthoni argumenta que el proyecto de ley propuesto es muy vago a pesar de ser razonable en otras áreas.

La cláusula 8 del proyecto de ley establece las calificaciones para la junta de la siguiente manera:

  • Un título universitario
  • Para cumplir con los estándares de integridad de la Constitución
  • Tener un historial limpio de delitos y bancarrotas, y
  • Al menos cinco años de conocimiento y experiencia en derecho, finanzas o tecnología” [Clause 8(b)].

“Esto suena razonable, pero ese último requisito es la única debilidad más grande de toda la propuesta. Es peligrosamente vago. ¿Qué significa “experiencia en… tecnología”? Alguien podría haber pasado 20 años en TI de bancos tradicionales o derecho corporativo y calificar técnicamente, pero no saber absolutamente nada sobre blockchain, seguridad crypto, contratos inteligentes, o cómo funcionan realmente estos nuevos activos virtuales.” – dice Muthoni

Ella añade:

“Esta vaguedad crea un gran riesgo.

La junta podría estar compuesta por generalistas que están "calificados" sobre el papel, pero no pueden proporcionar ninguna supervisión real. Esto abre la puerta a los nombramientos políticos que carecen de la profundidad técnica para desafiar al CEO o a la industria.

La junta podría terminar en una situación de "captura por complejidad", donde simplemente tienen que asentir con lo que dice el CEO o el representante de la industria porque no entienden los detalles.

Esto es exactamente lo opuesto a una buena gobernanza.

Según Muthoni, las calificaciones para el CEO en la Cláusula 14(2)(b), que exige específicamente 'experiencia en el manejo de activos virtuales y tecnologías basadas en blockchain', establece un desequilibrio donde se garantiza que el ejecutivo sepa más que la junta que se supone debe supervisarlo.

"Un consejo efectivo debe ser capaz de hacer preguntas difíciles e informadas, y el proyecto de ley tal como está redactado simplemente no lo garantiza."

Una Mirada a los Enfoques Globales

Para entender los pros y los contras de la propuesta VARA de Kenia, Muthoni observa cómo otras jurisdicciones están manejando esto mientras examina diferentes filosofías en torno al equilibrio:

  • Experto
  • Independencia
  • Integración

Qué hacer – El Modelo de Gibraltar

Muthoni argumenta que el caso de Gibraltar es un buen ejemplo de lo que se debe hacer.

"En lugar de crear un nuevo regulador, simplemente le dieron el trabajo a su respetada Comisión de Servicios Financieros (GFSC). Esto significó que podían utilizar la infraestructura y la experiencia que ya tenían.

La junta de la GFSC se basa en una competencia profunda y apolítica. Está compuesta por un CEO y siete miembros más, y la ley requiere que al menos dos de ellos tengan experiencia regulatoria en otro país, lo que aporta una perspectiva internacional. Si observas quiénes están en la junta, es un quién es quién de figuras senior en finanzas, derecho y contabilidad. El CEO tiene más de 30 años en la industria, y el presidente solía ser el CEO del Consejo de Informes Financieros del Reino Unido. Los otros miembros son socios de importantes bufetes de abogados, ejecutivos bancarios experimentados y contadores públicos.”

Según Muthoni,

"La idea principal en Gibraltar es que regular los activos virtuales es solo una parte especializada de la regulación financiera. Debería regirse por los mismos principios y, lo más importante, por personas que sean expertos probados en el campo, no por nombramientos políticos."

Qué NO hacer – El Modelo de Malta

Malta tomó el camino opuesto y creó un nuevo organismo independiente llamado la Autoridad de Innovación Digital de Malta (MDIA) para regular la "innovación tecnológica."

"En teoría, una autoridad especializada suena como una buena idea. En la práctica, Malta es un ejemplo perfecto de lo que no se debe hacer", dice Muthoni.

La junta de la MDIA es nombrada por el ministro del gobierno por períodos cortos de uno a tres años. Cuando miras los antecedentes profesionales de los miembros de la junta, es alarmante. Mientras que el presidente tiene una sólida formación técnica, el resto de la junta ha incluido:

  • Un periodista deportivo y productor de televisión profesional.
  • Un abogado que es principalmente un político de carrera y ex presidente del partido gobernante.
  • Otros miembros cuya experiencia principal es en campos completamente no relacionados, como un coordinador de comunicaciones gubernamentales, un académico en comunicación corporativa, un cirujano vascular, un médico de medicina deportiva, el presidente de un instituto de gestión e incluso un cantante.

Muthoni dice:

“El modelo de Malta es una advertencia clara sobre el peligro de crear una autoridad "especialista" sin establecer estrictas calificaciones legales requeridas para su junta.

Sin esas reglas, la junta puede convertirse en un lugar para favores políticos en lugar de una supervisión efectiva. Muestra exactamente el riesgo que corre Kenia con los vagos criterios de calificación en su proyecto de ley.

El Modelo Americano Introduce una Salvaguarda

El modelo de Wyoming, EE. UU. es considerado un líder en la creación de leyes para activos digitales. La ley modelo híbrida ‘exige explícitamente que la junta tenga tanto a los principales funcionarios del gobierno como a expertos técnicos.’

“La belleza del modelo de Wyoming es que reconoce formalmente que necesitas tanto responsabilidad política como un profundo conocimiento técnico. La ley no solo espera experiencia; la exige al reservar asientos específicamente para "expertos en la materia". Esta es una salvaguarda simple y poderosa que está completamente ausente en el proyecto de ley keniano.” – dice Muthoni.

El Modelo Europeo Crea un Cortafuegos Claro

La regulación de los Mercados en Criptoactivos de la UE (MiCA) es un animal completamente diferente.

MiCA ‘crea un conjunto único de reglas para los 27 estados miembros, que luego son aplicadas por los reguladores nacionales en cada país.’

MiCA requiere de los dos grandes organismos de la UE:

  • La Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) y
  • La Autoridad Bancaria Europea (EBA)

coordinar todo, desarrollando las reglas técnicas detalladas para asegurarse de que todos estén en la misma página.

Muthoni dice:

"La forma en que se gobiernan estos organismos coordinadores es muy reveladora. Sus principales juntas de toma de decisiones están compuestas exclusivamente por los jefes de los reguladores financieros nacionales de toda Europa.

Esto significa que las personas que están haciendo las reglas son los reguladores más senior y experimentados del continente.

Pero aquí está la lección más importante del modelo de la UE: cómo manejan la participación de la industria.

Tanto la ESMA como la EBA tienen Grupos de Interesados formales con personas de la industria, grupos de consumidores y académicos.

Estos grupos dan consejos y opiniones sobre las reglas de borrador.

Pero esta es la parte crucial: no son miembros votantes de la junta principal.

El modelo de la UE crea un cortafuegos claro entre la consulta y la toma de decisiones. El regulador se beneficia de asesoría experta sin otorgar a la industria un voto sobre su propia regulación. Este es un enfoque mucho mejor que la propuesta de Kenia, que otorga a la industria un asiento de votación completo en la mesa.”

Dónde se encuentra la propuesta de la junta de VARA de Kenia

Aunque la propuesta de la junta de VARA tiene algunos puntos buenos, Muthoni dice que las debilidades son graves y podrían causar grandes problemas en el futuro.

"Para ser justos, los redactores del Proyecto acertaron en algunas cosas."

Primero, incluir al CBK, CMA, Tesorería y NIFCA en la junta es un movimiento estratégico inteligente. Asegura la coordinación con los principales organismos financieros y económicos del país, lo cual es crucial para la estabilidad.

En segundo lugar, incorporar a personas de los cuerpos profesionales de contadores (ICPAK) y abogados (LSK) es un buen reconocimiento de la importancia de la ética profesional.

Y finalmente, como mencioné antes, los requisitos legales para la diversidad en los nombramientos son excelentes y establecen un estándar progresista.

Sin embargo, ella señala algunas banderas rojas críticas y riesgos previsibles:

“A pesar de esas fortalezas, veo algunos fallos críticos que podrían paralizar a la Autoridad antes de que siquiera comience.”

Aquí hay un desglose de los 3 riesgos críticos y las soluciones propuestas:

1.) Una grave falta de experiencia técnica garantizada. Este es el mayor problema. El requisito vago de experiencia en "derecho, finanzas o tecnología" simplemente no es lo suficientemente bueno.

FIX: Muthoni sugiere que la ley debería requerir que al menos algunos miembros sean "Expertos Técnicos" con un profundo conocimiento de la tecnología en sí, inspirándose en Wyoming y Gibraltar.

2.) Un alto riesgo de influencia política. Dar al Presidente y al Secretario del Gabinete todo el poder de nombramiento sin un proceso más transparente y basado en méritos es pedir problemas.

FIX: Muthoni sugiere que el proyecto de ley debería crear un proceso de reclutamiento competitivo y público para el Presidente y los miembros expertos con el fin de cambiar el enfoque de la selección política a los méritos y hacer que todo el proceso sea más responsable.

3.) Un conflicto de interés interno. Dar un asiento de votación completo a un representante de la “Cámara de Comercio de Activos Virtuales” es un error fundamental que invita a la captura regulatoria.

FIX: El representante de la Cámara de Comercio de Activos Virtuales no debería ser un miembro votante. Un enfoque mucho mejor, tomado del modelo de la UE 51, sería eliminar el asiento de la junta por completo y crear un "Panel Asesor de la Industria" formal en su lugar. Este panel tendría el derecho legal de ser consultado sobre todas las nuevas reglas y políticas. Esto mantiene abierto el canal vital para la aportación de la industria, asegurando que las regulaciones sean prácticas, pero reserva el poder de decisión final para la junta independiente. Esta es la mejor manera de prevenir la captura regulatoria.

Reflexiones Finales

Mientras que el Proyecto de Ley de Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (VASP) es una pieza crucial de legislación en Kenia y establecer un regulador fue, de hecho, el movimiento correcto, la estructura de gobernanza propuesta tiene fallas críticas que podrían condenar a la Autoridad desde el principio.

Estos riesgos fundamentales incluyen:

  • La falta de experiencia técnica garantizada
  • El riesgo de influencia política, y
  • El conflicto de intereses incorporado con la industria.

Según Muthoni:

“Los ejemplos internacionales nos dan una hoja de ruta clara.

El contraste entre el modelo de Gibraltar liderado por expertos y el modelo de Malta politizado muestra los dos caminos que puede tomar Kenia. El proyecto de ley actual se inclina peligrosamente hacia este último.

Las recomendaciones que he expuesto, que exigen un verdadero experto, eliminan el conflicto de intereses y formalizan la cooperación, son soluciones esenciales. Al realizar estos cambios, el Parlamento puede darle a la nueva Autoridad una oportunidad de ser un regulador creíble y efectivo que fomente la innovación responsable y proteja el sistema financiero de Kenia en la nueva era digital.

Asegurarse de tener la gobernanza correcta desde el principio no es solo importante; es todo.

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